Rocío Ingelmo, directora de Asuntos Corporativos y Legales de Altadis
24/10/2016
NO Contrabando - Altadis
Recientemente, he tenido conocimiento del cierre de la fábrica de Altadis en Logroño. ¿Dónde va a parar la maquinaria teniendo en cuenta la maquinaria que se ha aprehendido en las fábricas ilegales dedicadas al contrabando?
La política de Altadis consiste en reubicar la maquinaria en otros centro productivos del Grupo, o en caso que se estime que no tiene sentido económico, proceder a destruirla. Si se decide su achatarramiento o destrucción, nuestros protocolos son muy severos y exhaustivos con el fin de certificar que efectivamente, se ha destruido y no se puede reutilizar para la fabricación de tabaco.
¿Qué pretenden las tabacaleras que hagan los agricultores con los excedentes de tabaco?
Los agricultores tienen que asegurarse que los clientes que les compran la hoja de tabaco, van a destinarla a actividades lícitas. No nos olvidemos que la mayor parte del tabaco de Extremadura lo compran grandes compañías como Cetarsa. La concienciación de las cooperativas de agricultores es una tarea fundamental para que entiendan el daño que pueden hacer si venden sus productos de forma indiscriminada, ya que el perjuicio se lo causarán a todo el colectivo de agricultores.
¿Hay empresas tabaqueras relacionadas con el contrabando? ¿Son mafias organizadas? ¿Están ambas implicadas conjuntamente en el contrabando?
Nosotros, como Compañía, no podemos hablar de mafias organizadas vinculadas a empresas tabaqueras porque es una información que desconocemos. Lo que sí sabemos es que hoy por hoy hay fabricantes que venden volúmenes de tabaco muy superiores a la demanda que ellos saben tienen sus productos en los mercados de destino. Y si lo hacen, no pueden negar que no sepan las consecuencias que tendrá ese exceso de oferta.
¿Cómo cree que afectará el brexit al contrabando procedente de Gibraltar?
Ahora mismo no podemos saber que sucederá con la salida de UK de la UE, no solo en relación con Gibraltar sino en sus relaciones con la Unión Europea cuando deje de ser un Estado Miembro. Lo que sí sabemos es que siempre que la libra se deprecie, esto incidirá negativamente en el poder de compra de los ingleses fuera de sus países. En cuanto a Gibraltar, no debe olvidarse que actualmente (es decir sin haberse producido la salida efectiva de UK) la nueva normativa europea sobre etiquetado de los productos no afecta a Gibraltar, como tampoco le afectan ahora las normas comunitarias sobre fiscalidad del tabaco.
¿Por qué al organismo regulador, el Comisionado, no se le faculta para tener competencias sancionadoras en materia de contrabando?
El Comisionado tiene funciones de vigilancia sobre el mercado legal de venta de tabaco, se ocupa de que los operadores legales, fabricantes, distribuidores y estanqueros, actuemos en el marco que legalmente nos corresponde, pero el contrabando es un DELITO (o infracción administrativa depende de la cuantía). La función de perseguir delitos viene constitucionalmente asignada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y, en concreto, la lucha contra el contrabando de tabaco viene desde hace mucho tiempo atribuida a la Guardia Civil, que es quien ejerce la competencia del Resguardo Fiscal del Estado.
Si un comercio minoritario es denunciado y el porcentaje de beneficio del tabaco de contrabando es tan alto que lo tiene pagado en un par de semanas ¿es cierto que no puede ser denunciado en equis tiempo? ¿Por qué?
Esa información no es correcta. El hecho de haber pagado una sanción por contrabando, no quiere decir que el infractor pueda cometer impunemente más infracciones sin temor a ser denunciado en un tiempo. Al contrario, lo que se ha intensificado son las sanciones para los reincidentes. De hecho, desde finales de 2015 las sanciones contra los comercios que hacen contrabando se han intensificado. Para empezar, la multa es como mínimo de 2.000 euros, el cierre del establecimiento por infracción leve (de hasta 1.000 euros de tabaco) puede ser de hasta seis meses y es infracción muy grave romper el precinto y saltarse la orden de cierre temporal. En estos casos, y en los de reincidencia, la autoridad puede acordar el cierre definitivo del establecimiento.
Ramón María Clemente, Teniente Coronel Jefe de la Sección de Investigación de Andalucía de la Guardia Civil
¿Cómo es posible que sólo tengan dos detenidos con una incautación de 95 toneladas de tabaco, con lo complejo que tiene que ser mantener una infraestructura de ese tipo?
La organización investigada estaba estructurada en distintos escalones. El nivel de dirección estaba formado por los dos detenidos, que obtenían hoja de tabaco bajo el amparo de una comercialización destinada a usos agrícolas. La operación sigue abierta y no se descartan nuevas detenciones.
Si en otros asuntos se actúa de oficio ¿Cómo es que se tarda tanto en actuar en algunos casos de contrabando?
Tanto en las actuaciones de oficio, como a instancia de parte, los procedimientos y las pautas de investigación son idénticos, con independencia de la tipología delictiva. Lo que se pretende es identificar a la organización y a sus miembros, así como obtener indicios suficientes para incriminarlos en vía penal. Algunos casos resultan más complejos que otros, pero todos requieren un importante potencial de medios humanos y técnicos durante periodos prolongados de tiempo. En cualquier caso resulta fundamental la colaboración ciudadana, y eso ayuda a minimizar los plazos.
Recientemente se ha comprobado que algunos agentes, tanto de la Guardia Civil como de otros cuerpos, han colaborado con el contrabando, ¿cree que el hecho de que existan agentes corruptos disminuye el número de operaciones y/o éxitos contra este delito?
La Guardia Civil como Institución y Cuerpo de Seguridad, es la primera interesada en identificar los casos de corrupción interna, por cuanto que, aunque se trate de casos aislados, provoca un enorme daño a este Institución. Desgraciadamente, se han detectado comportamientos anómalos y que requieren, como para el resto de investigaciones u operaciones, la dedicación de un importante potencial de servicio. No obstante y por suerte, la incidencia es mínima en relación con el tamaño del colectivo; pero en todo caso tales conductas son reprobables, con una importante repercusión negativa para la imagen de la Institución y cuya erradicación se convierte en una prioridad para el Cuerpo de la Guardia Civil. Por tal motivo y como contestación a su pregunta, debo confirmar que la existencia de agentes corruptos en nada ayuda en la lucha contra el contrabando, ni a mejorar la imagen de nuestra Institución, si bien se convierte en una lucha prioritaria para la Guardia Civil.
¿Por qué alegan tener problemas con la fiscalía y con los permisos judiciales a la hora de imputar o detener a los delincuentes y en cambio a nuestros establecimientos pueden entrar libremente por si regalamos un mechero o tenemos una autorización que no nos pertenece?
Siento haber formado o provocado tal opinión, pero en ningún caso existe problema alguno con jueces o fiscales. En mi ponencia en el Congreso pretendía hacerles ver que las investigaciones en vía penal requieren la autorización judicial para investigar adecuadamente las tramas delictivas. Estas autorizaciones suelen colisionar frontalmente con derechos constitucionalmente reconocidos para todos los ciudadanos (inviolabilidad de domicilio, secreto de las comunicaciones, intimidad…). La autorización para vulnerar esos fundamentales derechos requiere la aportación de una carga probatoria importante por parte de las unidades policiales que realizan la investigación (no suele ser fácil, ni rápido). Por otro lado, las inspecciones en establecimientos públicos se enmarcan dentro de la potestad de la Administración para comprobar el cumplimiento de cuantos requisitos motivan una concesión. No requieren autorización alguna ni se vulneran derechos fundamentales, puesto que se trata de establecimientos públicos.
¿Por qué no inspeccionan las empresas de paqueterías con los perros policías, por ejemplo, si se sabe que la venta de tabaco picado a través de internet utiliza empresas de mensajería?
Las Unidades del Servicio Cinológico de la Guardia Civil constituyen un recurso limitado. Son escasos los canes especializados en la detección y localización de tabaco, razón que dificulta enormemente la posibilidad de controlar todas las empresas de mensajería de manera genérica y continuada. No obstante lo anterior, dichos canes son utilizados en todos y cada uno de dispositivos establecidos para la lucha contra el tráfico ilícito de tabaco, resultando una herramienta fundamental para su detección y localización.
Jorge Ramírez, Delegado Ejecutivo de la AEAT en Andalucía, Ceuta y Melilla
Si los impuestos del tabaco representan la quinta fuente de ingresos para los presupuestos del Estado, después del IRPF, ¿Por qué la AEAT no publicita esta información al igual que lo hace con la campaña IRPF? Se informaría al ciudadano de la repercusión del contrabando y se conseguiría mayor concienciación ciudadana.
La AEAT facilita un importante volumen de información relacionada con la evolución de la recaudación del Impuesto sobre las labores del Tabaco, así en nuestra página web www.agenciatributaria.es se pueden encontrar varias publicaciones sobre recaudación anual y mensual de este impuesto, así como estudios sobre la evolución del mismo. Igualmente, tratamos de participar en todos aquellos foros que sobre el particular se organizan, tratando de difundir el mensaje de las implicaciones negativas que tiene el contrabando de este género para el conjunto de la sociedad.
Finalmente, en cuanto a los resultados de lucha contra este tipo de fraude, la AEAT trata habitualmente, con vocación de servicio público, de dar debida visibilidad a nuestras actuaciones, tanto en lo referente a sus resultados nacionales y locales, mediante comparecencias anuales ante los medios, como, principalmente, en aquellas ocasiones en las que se llevan a cabo actuaciones que consideramos relevantes, tratando en todos esos casos de trasladar nuestra preocupación en la necesidad de combatir esta lacra desde la conciencia ciudadana, que es nuestro mejor arma para ganar esta batalla.
¿Cree usted que si los ciudadanos tuvieran conocimiento de las cantidades que dejan de percibir sus comunidades, se reduciría el consumo?
Indudablemente, la errónea percepción social del contrabando de tabaco como un fraude menor o como garantía de una renta de subsistencia de familias humildes, ha supuesto un daño de difícil reparación en la conciencia colectiva que es complejo de erradicar en el corto plazo, necesitándose de una continua traslación de este mensaje al público (sobre todo a los consumidores) a través de múltiples canales y en especial, a través de los medios de comunicación.
Por parte de la AEAT, tratamos de trasladar en todo momento y por todos los responsables, a distintos niveles de la organización, la verdadera naturaleza del contrabando de tabaco, que en modo alguno puede ejercer de motor oculto de la actividad de una determinada zona, sino que siempre se revela como auténtico perjuicio y lastre para el despegue económico de la misma. Sin duda, si entre todos, profesionales del sector, responsables de las diferentes administraciones, agrupaciones y colectivos, organismos de control y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado reiteramos esa realidad palpable, creo que influiríamos decididamente en la conducta social.
¿Cómo es posible que se incauten 500 toneladas incautas en España y 3.500 en Portugal?
Los elevados volúmenes detectados de hoja de tabaco picado e intervenidos en las últimas aprehensiones realizadas en nuestro país han sido posibles gracias a la colaboración continuada de la AEAT y las restantes Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en el marco de unos especiales protocolos de seguimientos de perfiles de riesgo de esta novedosa forma delictiva y, sobre todo, gracias a la colaboración ciudadana procedente de denuncias recibidas en determinadas zonas.
Estas actuaciones han tenido un común denominador que ha permitido la incautación de esos ingentes volúmenes de género aprehendido. Este elemento ha sido la rápida intervención ante la detección de importantes almacenamientos de hoja picada. Esa pronta actuación es la que ha permitido que esas cifras de intervención no llegaran al mercado, eliminando así del tráfico opaco un elevado volumen de labor del tabaco que habría influido negativamente en el comercio legal del lugar de destino.
En todo caso, la AEAT está especialmente alerta en cuanto a esta nueva forma delictiva cuyas primeras detecciones se vienen efectuando desde hace aproximadamente un año, y trata de luchar contra ellas con la adaptabilidad al nuevo entorno que caracteriza a esta organización. Una vez más ha de insistirse en que resulta fundamental para nuestra actuación, seguir contando con la colaboración ciudadana y en particular de las asociaciones de estanqueros que, mediante denuncia, han permitido la rápida detección de las principales organizaciones desarticuladas que estaban explorando estas nuevas vías de fraude en su zona de influencia.
¿Por qué no se rebajó la cantidad de los 15.000 euros, cuando se modificó la Ley de Contrabando? No es lo mismo una falta administrativa que un delito de contrabando.
La finalidad principal de cualquier norma sancionadora es su eficacia en la represión de la conducta para la que se ha dictado. En este sentido, desde la AEAT consideramos que resulta mas determinante, para erradicar una determinada práctica, un empleo eficiente de los instrumentos legales que ofrece el ordenamiento jurídico y una adecuada orientación en las actuaciones diseñadas para su control, que una elevada punibilidad que pasaría necesariamente por la tramitación, menos ágil, que supone la instrucción de un ilícito penal ante los órganos jurisdiccionales.
En este sentido, la reforma introducida en 2011 en la Ley de Represión del contrabando ha permitido incrementar la efectividad de las actuaciones de menor importe, anteriormente calificadas como delito (esto es, aquellas incluidas en el intervalo entre 6.000 y 15.000), mediante una rápida gestión instructora y recaudatoria de las sanciones (que generalmente se ultiman por la vía del embargo de bienes del infractor) y el inmediato decomiso de los bienes empleados para la práctica del contrabando (generalmente el vehículo empleado), logrando con ello, dificultar la reiteración en la comisión de la conducta, ante infractores de reducida escala. Todo ello, sin embargo, se ha hecho sin que se reste un ápice de punibilidad en los casos más graves de dicho intervalo.
Así es en el tramo superior a 6.000 €, donde se establecen las sanciones más agravadas en proporción al importe (redobladas desde 2015), de todo el ordenamiento sancionador tributario español, en donde se imponen las conductas más severas de cierre de establecimientos (incluso definitivos) existentes en el ordenamiento administrativo y todo ello, sin que se pueda utilizar esta cifra como eximente en los casos más graves ya que, en esos casos, sin importar la cuantía, siempre denunciamos como delito al mediar actuación organizada.
¿Puede explicar cómo se tramitan las denuncias anónimas, ya que yo las presento y no veo resultados?
Por parte de la AEAT podemos asegurar que absolutamente todas las denuncias presentadas son objeto de análisis y estudio por parte de nuestros organismos de control. Las actuaciones de control que se deciden sobre las mismas varían en función de las conductas que mediante las mismas se descubran, ya que estas pueden pasar por una judicialización de la investigación -y de larga duración en el tiempo-, por el estudio de la actividad económica subyacente tras la conducta apreciada, por el diligenciado e intervención de lo indicado en la denuncia, etc.
En otras ocasiones, la conducta denunciada lleva a la tramitación de un expediente con imposición de sanción al establecimiento, sin que dichas sanciones tenga trascendencia para el denunciante o de cara al exterior, ya que, como bien conocen, las actuaciones tributarias tienen carácter reservado.
Podemos concluir, por tanto, que para cada denuncia el tratamiento puede ser diferenciado, aplicándose en cada caso el procedimiento que se juzgue más apropiado para tratar de erradicar la conducta.
En todo caso, resulta siempre fundamental para apoyar nuestra actuación que las citadas denuncias, aun anónimas, se presenten de la forma más completa posible, toda vez que la mayor concreción de las mismas agiliza sobremanera nuestra actuación, que resulta bastante más compleja cuando la denuncia recoge comportamientos ambiguos o datos identificativos escasamente precisos.
Por todo ello, animamos a continuar en la línea de comunicación de esta conducta ya emprendida ya que, para la AEAT, la obtención de información de todo tipo de fuentes se juzga clave para cualquier tipo de actuación que podamos llevar a cabo en beneficio de todos.
Juan Moreno, Presidente de UCA
Sanidad y los medios de comunicación difunden constantemente los daños que causa el consumo de tabaco y se exigen cada vez más medidas de presión, con sanciones, pero todas ellas van dirigidas a la venta y consumo legal de tabaco ¿Es que el tabaco de contrabando no causa ningún daño en el consumidor?
Para la Unión de Consumidores, es precisamente la venta de tabaco ilegal o de contrabando la que más atención debería suscitar a las autoridades sanitarias y de consumo, pues estamos hablando en muchos casos de auténticos delitos contra la salud pública, al tratarse de productos que escapan tanto del control sanitario como de unas elementales normas de trazabilidad, con el potencial peligro que ello implica para los consumidores.
¿Se hace algo para evitar que el contrabando sea una salida profesional y económica para familias de este país? ¿Hace alguien algo para que haya una oferta laboral en los territorios de más contrabando en Andalucía?
Hablamos de economía sumergida, hablamos de prácticas delictivas, hablamos de delito fiscal… Una sociedad como la nuestra ni puede ni debe permitirse ser tolerante ante estas prácticas. No tiene discusión que las zonas más castigadas por la crisis son las que probablemente más necesitan de políticas activas de empleo, como tampoco debería admitirse el contrabando como válvula de escape de otros problemas como el desempleo. La sociedad debe conocer y poder cuantificar todas las políticas sociales de reequilibrio social que se podrían abordar con los recursos que el contrabando resta a la Hacienda Pública.
¿Por qué no ponen la UCA en marcha una campaña publicitaria en medios de comunicación advirtiendo del peligro sanitario del consumo de tabaco de contrabando?
Acertada propuesta, que tomamos en consideración y que debemos abordar sin dilación. Ya tuve ocasión de comentar en mi intervención en el II Congreso Frente al Contrabando que este reto del comercio ilícito de tabaco plantea muchas cosas que hacer y qué mejor que si las hacemos juntos. Reitero por tanto, desde aquí, en nombre de la Unión de Consumidores, nuestra predisposición para desarrollar conjuntamente (industria, estanqueros, consumidores…) estas campañas orientadas fundamentalmente a advertir a los consumidores del peligro sanitario del consumo de tabaco de contrabando.
Miguel del Castillo, Magistrado de Marbella
¿Cree usted que la puesta en el mercado a través de internet de un producto como el tabaco picado, que no ha pasado controles sanitarios, no debería ser considerado un delito contra la salud pública aunque no haya dañado todavía a nadie?
Entiendo que hablamos del art. 359 CP. En definitiva, plantearnos si junto con el delito de contrabando (superado cierto valor del tabaco o la hoja, claro está) podemos atribuir a la persona que lleva a cabo este tipo de conductas un delito contra la salud pública del artículo que indico. Pues bien, la persecución de esa conducta exige que se interprete la misma, desde mi punto de vista, como "ejecución de una acción peligrosa idónea para producir un peligro para el bien jurídico protegido". Esto es, que consideremos que estamos ante lo que técnicamente se llama un delito de peligro abstracto. Cuestión que no es pacífica.
Esto implica, eso sí, que, seguro, la imposibilidad de la producción del peligro excluiría la tipicidad.
Ahora bien, esta imposibilidad, al menos de inicio, para el caso tabaco picado, que no ha pasado controles sanitarios, y que se vende por internet, no se puede descartar, lo que desde mi punto de vista obliga a instruir (abrir diligencias previas) para que, en virtud de un parecer científico, podamos conocer con exactitud el grado de idoneidad para causar el perjuicio para la salud pública, que es el bien jurídico protegido (aunque esto tampoco es pacífico). Los medios son escasos e incluso sería discutible a quién recurrir para obtener la pericial objetiva. Del indicio a la prueba hay un camino que en esta materia es bastante sinuoso.
Y es que eso es una cosa y otra lo que ocurriría en fase de juicio, partiendo de que el Ministerio Fiscal debería apoyar esa tesis (o sea, la de acusar por concurso de delitos de contrabando y contra la salud pública), lo que también engendraría problemas. Habría que persuadir a Fiscalía para que esa interpretación prosperase y se llegase a juicio.
En el juicio, esto es, para el juez sentenciador (Juez de lo Penal normalmente), vislumbro problemas técnicos desde el punto de vista del art. 8 CP y de las normas sobre concurso de delitos, y encuentro que presenta dificultades de índole probatoria la eventual condena.
Al final, sería fundamental una elaboración jurídica sólida y un esfuerzo argumental considerable. No es fácil, pero tampoco imposible, a mi juicio, que se puedan obtener condenas en el sentido que plantea la pregunta.
¿Cómo debemos actuar los estanqueros si sabemos con certeza dónde se vende tabaco de contrabando y se avisa a la Guardia Civil y en los pueblos pequeños pasan del tema porque nos conocemos todos?
Los estanqueros, al igual que cualquier otra persona que tenga conocimiento de un delito, tienen el deber de denunciarlo (ex art. 259 Ley de enjuiciamiento criminal). También, pues, si saben con certeza dónde se vende tabaco de contrabando (lo que no necesariamente tiene que ser delito, pues puede ocurrir que el hecho no revista la trascendencia suficiente como para caer bajo la órbita del derecho penal). Existe la opción de acudir a cualquiera de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, acudir a Fiscalía, o acudir al juzgado de Guardia. Lo que ocurra después, obviamente, es algo en lo que no puedo entrar, porque tengo que presumir y presumo que todos los funcionarios trabajamos y cumplimos en la medida de nuestras posibilidades y capacidad. Esto supongo que se entiende.
En Alcalá de Guadaira (Sevilla), hay miles de personas viviendo del tabaco en hoja picado. Fueron pioneros en Sevilla y en Andalucía. La policía local y la nacional están al tanto de esto y saben hasta dónde se encuentran algunas de esas viviendas-fábricas. Incluso he puesto denuncias ¿Por qué todos me dicen que no tienen competencia para llevar a cabo la investigación?
Puede que la respuesta provenga de la Policía local. No es el caso en los demás supuestos, donde sí existe esa competencia, si bien se trata de funciones que se ejercen bajo el principio de jerarquía, y además ha de tenerse en cuanta el contexto de falta generalizada de medios para acabar con todas las infracciones criminales.
¿Qué se hace con el tabaco incautado?
Ha de conocerse que en justicia la dotación de medios y la organización obedece a una premisa, que es la de cierta desorganización, si se me permite. También la de falta de plena unidad de actuación y de reglas absolutas o permanentes en todo lugar del estado. Al estar las competencias descentralizadas en determinados territorios, va a depender del territorio el lugar concreto de almacenaje para posterior destrucción., así como también lo que ocurra tras la intervención. Ese lugar, en principio, puede ser o bien dependencias de almacenaje que tienen las fuerzas y cuerpos de seguridad, o bien dependencias que la administración autonómica habilita. En cualquier caso el tabaco incautado ha de ser objeto de análisis en aquella dependencia a la que haya sido destinado y en la que está a disposición judicial. Después se destruirá dejando muestra, si bien la persona a la que se atribuye el delito debe ser oída previamente a la destrucción (esto no siempre se hace, y ojo, puede engendrar nulidad de actuaciones).
Me gustaría saber qué es necesario para autorizar una intervención en las “casa estanco”. Los estanqueros sabemos perfectamente dónde están, pero no conseguimos que las desmantelen.
La petición policial al juez de guardia (o al juez instructor competente) debe recoger los siguientes presupuestos:
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2003, señala que "cuando hay una solicitud policial, como es el caso, se requiere que en la misma aparezcan datos concretos indicadores de la existencia de un delito y de la relación con tal delito del domicilio que ha de ser objeto de registro, no afirmaciones genéricas sin contenido preciso".
Es decir, que se requiere un sustento que -como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003-, no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.
Es exigible que exista una necesidad palpable en el oficio policial interesando la diligencia, ya que el Tribunal Supremo recuerda que (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2009) la entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, se corresponde como un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex artículo 299 LECrim). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aun siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria. Dicho de otra manera: no se adoptará si existen otras alternativas menos gravosas para la garantía de los derechos constitucionales del inculpado. La propia ley procesal dice que deben evitarse las inspecciones inútiles, bien que parece que lo condiciona a su práctica, no a la adopción de la medida, pero este criterio legal debe impregnar también la decisión de la medida. Ahora bien, la decisión judicial debe ser motivada. Tal motivación servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación.
Destaco en este punto algunos aspectos de interés práctico acerca de la intervención policial en esta medida al que se le aplica todo lo recogido anteriormente en cuanto al análisis de la petición policial para su adopción.
a) La concreción de la fecha de la práctica de la diligencia
No es elemento esencial determinante de la nulidad de la diligencia de entrada la circunstancia de que concedida la práctica de la misma en un día concreto, esta se lleve a cabo al día siguiente, ya que lo que importa es que la petición policial esté fundada y motivada y lo mismo debe predicarse del auto con el que aquella guarda conexión, ya que en algunos casos puede ocurrir que tenga que posponerse un día o a fecha inmediata por la propia ejecución de la medida.
Así lo señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de febrero de 2009 al destacar que:
"Tampoco supone irregularidad alguna la denominada "inconcreción" de fechas para su práctica porque ello no es así, ya que lo verdaderamente cierto es que los registros se encadenan en el tiempo, en días sucesivos y muy próximos a la autorización judicial, por lo que no se advierte, por esta causa, defecto alguno en ellos y, menos aún, de tal entidad que haya de suponer una nulidad probatoria."
En el mismo sentido se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011, rec. 2082/2010 que apunta que: "Las quejas del motivo relativas a la omisión del día y hora del registro en el auto habilitante no suponen vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1994 ya declaró que la ausencia de fecha de entrada y registro en el mandamiento no es causa de nulidad, por entenderse que debe practicarse el día de su entrega, como acaeció en el caso que nos ocupa en el que el registro se realizó el mismo día en que se dictó el auto habilitante 27 de enero de 2005, constando su hora de inicio 12:52, esto es en horas diurnas.
En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional, Sentencias 290/1994, 133/1995 y 239/1999, viene manteniendo de forma constante que el único requisitos necesario y suficiente por sí mismo para dotar de licitud constitucional a una entrada y registro de un domicilio, que no sea el consentimiento expreso de quien la ocupa o la flagrancia del delito, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o lo autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria (Sentencia del Tribunal Supremo 408/2006, de 12 de abril), esto es no transcienden a la condición de meras infracciones procesales al no afectar al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, lo que permite la valoración y acreditamiento con otras pruebas que gozan de independencia jurídica, al estar el conocimiento adquirido de las mismas desconectado de aquellas irregularidades, como sucede en el caso que nos ocupa en que la sentencia considera probado que la acusada, con anterioridad al registro, entre los días 13 a 27 de enero de 2005 vendió las papelinas de cocaína a terceros que han sido identificados, actos de venta que por sí solos constituirían el delito del artículo 368 Código Penal y que estarían desconectados del resultado del registro."
b) La petición policial motivada solicitando la autorización judicial para que se lleve a efecto la diligencia de entrada y registro
La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2005, rec. 567/2004 señala que:
"El auto en su fundamento fáctico único hace referencia a la unidad policial solicitante, el objeto de la solicitud, el domicilio donde se ha de llevar a cabo la diligencia, que este es frecuentado por determinados súbditos ingleses, y que su finalidad es encontrar objetos o indicios que puedan servir para el esclarecimiento del delito contra la salud pública investigado; en segundo lugar, la existencia del oficio policial ubicado inmediatamente antes del auto -fº 39 y ss.-; y en tercer lugar la cumplida explicación que, en los seis folios de que se compone, proporciona el Grupo sobre Crimen Organizado de la UDYCO de la Comisaría de Torremolinos del Cuerpo Nacional de Policía sobre la investigación emprendida, sobre un grupo organizado de ciudadanos del Reino Unido de la Gran Bretaña, especialmente irlandeses, sospechosos identificados y sin identificar, movimientos, vehículos utilizados, lugares y momentos en que realizan sus contactos, y finalmente, la interceptación de tres de aquellos con un camión con su carga, junto al domicilio en el que se sospecha obrar una carga anteriormente depositada de hachís, cuyos fardos se ha visto introducir, y para el que precisándose su dirección en un chalet, vivienda nº...."
Autorización o denegación judicial
Lo recoge el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de Septiembre de 2005, al recoger como presupuestos del auto autorizante los siguientes:
La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que:
En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 3 de Abril de 2001, rec. 1899/1999 se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2000, de 17 de enero, por lo que hace al contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 Constitución señala que: "la resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que solo puede cumplir su función en la medida que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes.
Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida --la investigación del delito-- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1999, 166/1999 y 171/1999 y la citada más arriba STC 8/2000). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, «aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva», concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso.
Se exige que en el auto de entrada y registro se haga constar:
No hace falta que en el auto se exprese, (y que en la petición policial se indique) por qué funcionarios en concreto se va a practicar la medida. Esta se practicará por la policía solicitante, pero no por funcionarios concretos y su omisión en el auto o la petición no es causa de nulidad. Lo que sí se deberá hacer constar es en la diligencia de entrada (acta) cuáles son los funcionarios que estuvieron presentes en la entrada y registro, lo que constará en el acta del secretario judicial.
Lo vemos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre de 2005, rec. 137/2004, que señala que:
«Las omisiones a las que se refiere el recurrente carecen de la trascendencia que postula y en modo alguno comporta la nulidad de la diligencia. En primer lugar la identificación exacta de los funcionarios policiales que han de practicar la diligencia no viene exigida por las disposiciones que regulan su práctica siendo así que la resolución judicial habilitante no supone, como aduce el motivo, una autorización en blanco que puede ser utilizada por cualquier funcionario, sino que en el Auto se expresa que el registro "se efectuará por Agentes de la Guardia Civil de Arcos de la Frontera y equipo de Policía Judicial ubicado en la misma localidad, y un agente de la Guardia Civil del Servicio Cinológico de la Comandancia de Cádiz, acompañado de un can detector de drogas .....", satisfaciéndose de este modo la necesidad legal de determinar los funcionarios a quienes se encomienda la práctica de la diligencia.»
En cuanto a la realización material de la diligencia, aparte de la urgencia de la medida, lo que está claro es que esta debe sujetarse a una serie de reglas o presupuestos válidos, a saber:
Sobre la posibilidad de que se adopten medidas previas de aseguramiento antes de la concesión de la entrada y registro el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 20 de marzo de 2013, recurso 681/2012 matiza esta opción policial en esta sentencia en la que recoge que:
«La necesidad de practicar diligencias de aseguramiento con el fin de evitar la frustración de los fines del registro forma parte de la realidad de las cosas. De hecho, el art. 567 de la LECrim establece que " desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado, adoptará las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos efectos del delito, libros, papeles o cualquiera otras cosas que hayan de ser objeto del registro". Sin embargo, la lectura de ese precepto deja bien a las claras que las medidas orientadas a garantizar la eficacia de la diligencia, sólo pueden ser adoptadas "... desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro". Es decir, esa actuación preventiva, si conlleva un acto de intromisión o injerencia domiciliaria, por superficial que quiera luego calificarse, ya ha de contar con la cobertura de la autorización judicial que actúa como presupuesto habilitante. En el presente caso, cuando los agentes se personan en el domicilio de Cesar -basta para ello un contraste de las horas que se hacen constar en la diligencia de custodia de la vivienda y en el acta de entrada y registro-, todavía no cuentan con la autorización judicial. De hecho, el operativo de custodia se describe a las 9,00 horas (folio 19) y la petición de entrada y registro se encabeza a las 9,30 horas del mismo día (folio 20). Quiere ello decir que la obligación impuesta a Esther de que abandone su domicilio y, sobre todo, la presencia de la agente femenina que la acompañó por las dependencias de la vivienda mientras aquélla se cambiaba de ropa y se hacía con algunos enseres personales, implicó una actuación ajena a la cobertura constitucional requerida.
Sostener que agentes de policía pueden desalojar al morador de una vivienda e introducirse en la misma para asegurar que no se destruyen pruebas, haciéndolo antes de que la autorización judicial esté formalmente concedida, supone erosionar de modo irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 de la CE). Es más, degrada el significado funcional del mandamiento de entrada y registro. Basta preguntarnos qué sucedería si el Juez de instrucción no hubiera considerado debidamente justificada la concesión de la autorización de entrada y registro. No puede convertirse el auto habilitante en una mera formalidad, en un trámite cuya existencia misma pueden anticipar los agentes de policía sin temor a equivocarse.
No faltan precedentes de esta Sala en la misma dirección. Es el caso de la STS 227/2000, 22 de febrero, en la cual se razona que no se puede legitimar una entrada previa en el domicilio por los funcionarios policiales o los agentes de la autoridad, aunque tenga carácter preventivo, sin exhibir mandamiento ni por tanto mostrárselo al interesado o a la persona que le represente, pues lo cierto es que se produce un allanamiento, sin cobertura legal, con efectos añadidos sobre la libertad deambulatoria de las personas que se encuentran en el interior del domicilio. Si mientras dura esta situación y hasta el momento de la llegada de la comisión judicial, se adoptan medidas coercitivas de inmovilización o se ocupan objetos, se está produciendo una intervención exclusiva de la Policía que no se ajusta a las previsiones legales. La adopción de medidas de vigilancia, como las llama la ley, no permite la entrada en el domicilio sin mandamiento. Así se desprende del artículo 568 de la LECrim, en el que se dispone que, una vez practicadas las diligencias que se establecen en el artículo anterior (medidas de vigilancia), se procederá a la entrada y registro empleando para ello, si fuera necesario, el auxilio de la fuerza. Es por tanto, después de tomadas las medidas, cuando se puede proceder a la entrada y practicar el registro, pero no antes.
En consecuencia, el desalojo de la moradora del inmueble, aun cuando se disfrace de medida precautoria para la práctica de un ulterior registro, no deja de encerrar una verdadera vía de hecho, al no haberse dictado en ese momento la habilitación judicial que habría autorizado el acto estatal de injerencia. Y, por supuesto, la presencia de una agente femenina en el interior del domicilio, llamada a garantizar que no se iban a destruir efectos del delito investigado mientras la compañera del acusado se cambiaba de ropa, careció de cobertura constitucional. En ese momento el Juez de instrucción no había permitido la entrada y registro. La simple confianza de los agentes en que esa autorización va a ser obtenida horas más tarde no proporciona garantía alguna a la hora de justificar el menoscabo de la inviolabilidad domiciliaria.
Por todo lo expuesto, procede la estimación del motivo, declarando que la entrada anticipada de los agentes en el domicilio de Fabio, a la espera de la obtención de una habilitación judicial para el registro en su domicilio, vulneró el derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 de la CE), generando por tanto una diligencia de investigación no susceptible de valoración.
Espero disculpen la extensión, que en todo caso, pudiera ser infinitamente superior...
¿Considera que es necesaria una mayor formación entre los miembros de los cuerpos y fuerzas de Seguridad del Estado? Hay policías locales que nos dicen que el contrabando de tabaco no es de su competencia.
Considero que, por mi experiencia, y en general, se puede afirmar que existe una notable formación entre nuestras fuerzas y cuerpos de seguridad estatales, en todos los ámbitos, si bien no cabe olvidar que la esfera de actuación policial es tan amplia que no se puede pretender que sean “científicos” de cada esfera de actuación. Desconozco el grado de formación en policía local porque la relación con jueces es inferior, y no es sencillo detectar si hay o o no grietas formativas cuando el conocimiento no es demostrable. En cualquier caso, también me constan los esfuerzos de las administraciones locales ene se sentido, lo que muchas veces no es sencillo a la vista de la estrechez presupuestaria, según se me indica.